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關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院
第五十五批指導(dǎo)性案例的通知
各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院：
經(jīng)2024年9月13日最高人民檢察院第十四屆檢察委員會第三十六次會議決定，現(xiàn)將“甲皮業(yè)有限公司、周某某等欺詐發(fā)行債券、馬某出具證明文件重大失實案”等四件案例（檢例第219—222號）作為第五十五批指導(dǎo)性案例（證券犯罪主題）發(fā)布，供參照適用。
最高人民檢察院
2025年1月3日
甲皮業(yè)有限公司、周某某等
欺詐發(fā)行債券
馬某出具證明文件重大失實案
（檢例第219號）
【關(guān)鍵詞】
欺詐發(fā)行債券 中小企業(yè)私募債券 中介組織人員 出具證明文件重大失實 行業(yè)治理
【要旨】
辦理欺詐發(fā)行債券犯罪案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國現(xiàn)行金融管理法律規(guī)定，準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”的范圍。對于新出現(xiàn)的金融產(chǎn)品，符合《公司法》《企業(yè)債券管理條例》規(guī)定的，可以認(rèn)定為欺詐發(fā)行“公司、企業(yè)債券”。對于涉案中介組織人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則，依法認(rèn)定欺詐發(fā)行證券罪共同犯罪、提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實罪。檢察機關(guān)要重視從證券犯罪個案懲戒向金融風(fēng)險防范延伸職能，以檢察履職助推資本市場行業(yè)治理。
【基本案情】
被告單位江蘇省宿遷市甲皮業(yè)有限公司。
被告人周某某，江蘇省宿遷市甲皮業(yè)有限公司原法定代表人、控股股東、執(zhí)行董事。
被告人林某某、葉某某，分別為江蘇省宿遷市甲皮業(yè)有限公司原總經(jīng)理兼財務(wù)總監(jiān)、原財務(wù)經(jīng)理。
被告人王某某，乙會計師事務(wù)所原合伙人。
被告人馬某，丙會計師事務(wù)所有限公司北京分所原負(fù)責(zé)人。
2012年下半年，經(jīng)周某某決定，宿遷市甲皮業(yè)有限公司（以下簡稱“甲公司”）擬發(fā)行中小企業(yè)私募債券融資。甲公司委托王某某負(fù)責(zé)發(fā)債現(xiàn)場審計工作，王某某因所在的乙會計師事務(wù)所沒有從事證券類審計業(yè)務(wù)的資質(zhì)，遂與具有資質(zhì)的丙會計師事務(wù)所有限公司北京分所（以下簡稱“丙北京所”）負(fù)責(zé)人馬某聯(lián)系，約定在王某某現(xiàn)場審計后由丙北京所審核并出具正式的審計報告。周某某指派公司總經(jīng)理兼財務(wù)總監(jiān)林某某、財務(wù)經(jīng)理葉某某向王某某提供發(fā)債所需的財務(wù)資料。
王某某在現(xiàn)場審計時發(fā)現(xiàn)，甲公司的實際財務(wù)狀況不符合發(fā)行債券的條件，遂提出可根據(jù)發(fā)債規(guī)模調(diào)整公司財務(wù)報表，增加營業(yè)收入和凈利潤。經(jīng)周某某同意，林某某指使葉某某按照王某某的需要篡改財務(wù)數(shù)據(jù)、編制虛假的納稅申報表等財務(wù)資料，王某某則根據(jù)虛假財務(wù)資料制作了內(nèi)容不實的現(xiàn)場審計底稿。為使現(xiàn)場審計底稿通過審核，葉某某根據(jù)林某某、王某某的要求，通過王某某介紹的平面設(shè)計師，采用電腦修圖等手法偽造了財務(wù)憑證并加蓋了甲公司公章。該現(xiàn)場審計底稿記載甲公司2010年、2011年的營業(yè)收入共計12.57億余元，凈利潤共計1.2億余元，與實際經(jīng)營狀況相比，分別虛增營業(yè)收入6.77億余元，凈利潤1.04億余元。
馬某作為發(fā)債審計報告的簽字注冊會計師，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未對王某某提供的內(nèi)容不實的現(xiàn)場審計底稿和虛假財務(wù)憑證進(jìn)行審核，即在審計報告上簽名確認(rèn)，并指使他人在審計報告上加蓋未參與審計工作的其他注冊會計師的印章，最終以丙北京所名義出具了內(nèi)容嚴(yán)重失實的審計報告。王某某支付丙北京所費用9萬元。
甲公司委托丁證券股份有限公司（以下簡稱“丁證券公司”）擔(dān)任承銷商。2012年12月26日，丁證券公司根據(jù)丙北京所的審計報告及甲公司提供的2012年1月至9月的虛假財務(wù)數(shù)據(jù)出具了募集說明書。該募集說明書顯示2010年1月至2012年9月，甲公司營業(yè)收入17億余元、凈利潤1.56億余元，與實際經(jīng)營狀況相比，分別虛增營業(yè)收入10.57億余元、凈利潤1.45億余元。周某某、林某某、葉某某分別以甲公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理、財務(wù)經(jīng)理的身份在募集說明書上簽名確認(rèn)。
2013年2月5日，經(jīng)深圳證券交易所備案，丁證券公司發(fā)行“甲公司非公開發(fā)行2012年中小企業(yè)私募債券”，共募集資金1.5億元，由戊證券股份有限公司等七家公司認(rèn)購。甲公司先后支付了三期利息共計2100余萬元。2015年2月5日，該私募債券到期，甲公司無力償付本金和剩余利息，造成投資人重大經(jīng)濟損失。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）審查逮捕
2017年11月10日，上海市公安局以欺詐發(fā)行債券罪對犯罪嫌疑人林某某、葉某某提請上海市人民檢察院第一分院批準(zhǔn)逮捕。同年11月17日，檢察機關(guān)決定對二人批準(zhǔn)逮捕，并向公安機關(guān)提出繼續(xù)偵查取證意見：一是甲公司法定代表人、控股股東、執(zhí)行董事周某某有重大犯罪嫌疑，應(yīng)查明其是否為欺詐發(fā)行債券的組織者；二是查明甲公司在發(fā)行債券過程中各類人員的分工行為，包括林某某、葉某某在發(fā)債過程中的實際履職情況；三是對會計師王某某、馬某進(jìn)行偵查，查明其是否涉嫌欺詐發(fā)行債券共同犯罪、提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實罪；四是進(jìn)一步補充甲公司發(fā)行中小企業(yè)私募債券的文件等相關(guān)書證。
根據(jù)檢察機關(guān)繼續(xù)取證要求，上海市公安局于2019年3月6日對馬某立案偵查。周某某涉嫌其他犯罪在逃，后被江蘇公安機關(guān)抓獲。2020年3月2日，周某某因其他犯罪，被江蘇省連云港市中級人民法院數(shù)罪并罰判處有期徒刑八年。同年7月29日，上海市公安局將周某某解回再偵。
（二）審查起訴
2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局先后以甲公司、林某某、葉某某、王某某等涉嫌欺詐發(fā)行債券罪，馬某涉嫌出具證明文件重大失實罪，周某某涉嫌欺詐發(fā)行債券罪向檢察機關(guān)移送起訴。
關(guān)于王某某、馬某兩名中介組織人員行為的認(rèn)定，檢察機關(guān)審查認(rèn)為，王某某與周某某等人共謀，利用專業(yè)知識參與甲公司從原始財務(wù)數(shù)據(jù)造假到審計報告造假的全過程，幫助甲公司在不符合條件的情況下發(fā)行債券，構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪共同犯罪。馬某雖然未共謀參與造假，但是違反會計師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和丙北京所規(guī)定，隨意出借審計資質(zhì)，對王某某制作的審計報告未作審核即簽名確認(rèn)，屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致出具的審計報告嚴(yán)重失實，致使不具備發(fā)債條件的企業(yè)得以發(fā)行債券，造成投資人重大經(jīng)濟損失，構(gòu)成出具證明文件重大失實罪。
2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民檢察院第一分院先后以被告單位甲公司、被告人林某某、葉某某、王某某構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪，被告人馬某構(gòu)成出具證明文件重大失實罪，被告人周某某構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪向上海市第一中級人民法院提起公訴。
（三）指控與證明犯罪
2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中級人民法院公開開庭審理本案。
庭審中，針對辯護(hù)人提出的中小企業(yè)私募債券不屬于欺詐發(fā)行債券罪規(guī)定的債券種類、王某某可以免予刑事處罰等意見，公訴人答辯如下：
第一，關(guān)于欺詐發(fā)行債券罪。辯護(hù)人提出，本罪規(guī)定于1997年刑法，當(dāng)時中國市場僅有向社會公眾公開發(fā)行的公募債券。甲公司發(fā)行的系中小企業(yè)私募債券，產(chǎn)生于2012年，僅向合格投資者非公開發(fā)行，投資者數(shù)量較少，且專業(yè)程度和風(fēng)險承受能力強于社會公眾，不屬于本罪規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”。
公訴人認(rèn)為，中小企業(yè)私募債券是欺詐發(fā)行債券罪規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”。首先，甲公司發(fā)行的私募債券是上海證券交易所、深圳證券交易所于2012年為暢通中小企業(yè)融資渠道推出的金融產(chǎn)品，符合《公司法》《企業(yè)債券管理條例》規(guī)定的“依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券”的債券實質(zhì)特征。其次，雖然1997年刑法規(guī)定欺詐發(fā)行債券罪時，我國債券市場僅發(fā)行公募債券，但是刑法第一百六十條并未對“公司、企業(yè)債券”作出必須公開發(fā)行的限制。該罪保護(hù)的對象是廣大投資者，中小企業(yè)私募債券將投資者類型從普通社會公眾拓展至合格投資者，平等保護(hù)不同投資者的財產(chǎn)權(quán)益符合本罪立法目的。
第二，關(guān)于王某某的刑罰。辯護(hù)人提出本案欺詐發(fā)行債券罪的主犯是甲公司，王某某僅是第三方會計師，獲利少，犯罪情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰。
公訴人指出，會計師在債券發(fā)行過程中承擔(dān)重要的“看門人”職責(zé)，王某某不僅失職未盡審查義務(wù)，而且主動指導(dǎo)、幫助甲公司工作人員造假，在共同犯罪中起積極、重要作用，不屬于犯罪情節(jié)輕微，不符合免予刑事處罰條件，應(yīng)當(dāng)依法懲處；對于其坦白情節(jié)，建議法庭可以依法從輕處罰。
（四）處理結(jié)果
2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中級人民法院分別作出一審判決，認(rèn)定被告單位甲公司犯欺詐發(fā)行債券罪，判處罰金四百五十萬元；被告人周某某犯欺詐發(fā)行債券罪，判處有期徒刑四年六個月，連同前罪判處刑罰，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金三十四萬元；被告人林某某、王某某、葉某某犯欺詐發(fā)行債券罪，被告人馬某犯出具證明文件重大失實罪，分別判處三年至一年六個月不等有期徒刑，部分適用緩刑，對王某某、馬某并處罰金。
王某某、周某某提出上訴。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高級人民法院分別作出二審裁定，均駁回上訴，維持原判。
（五）制發(fā)檢察建議
檢察機關(guān)在辦理多起欺詐發(fā)行中小企業(yè)私募債券案件的過程中，發(fā)現(xiàn)部分會計師事務(wù)所在承接私募債券發(fā)行項目中存在內(nèi)控機制嚴(yán)重失靈、審核把關(guān)環(huán)節(jié)形同虛設(shè)、行業(yè)自律不足等問題。經(jīng)最高人民檢察院審核并轉(zhuǎn)送，上海市人民檢察院向中國注冊會計師協(xié)會制發(fā)檢察建議，提出加強中介組織人員法律知識培訓(xùn)和職業(yè)道德教育、搭建完善全流程風(fēng)險控制體系、發(fā)揮行業(yè)監(jiān)管作用等具體建議。中國注冊會計師協(xié)會高度重視，制定了10項整改完善措施積極落實，并及時回復(fù)檢察機關(guān)。上海注冊會計師協(xié)會開展為期三年的專項整治行動，有效促進(jìn)提升注冊會計師行業(yè)治理水平。
【指導(dǎo)意義】
（一）根據(jù)我國現(xiàn)行金融管理法律規(guī)定，準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”范圍?，F(xiàn)代金融發(fā)展迅速，依法懲治欺詐發(fā)行債券等新類型證券期貨犯罪，應(yīng)當(dāng)深刻領(lǐng)悟相關(guān)具體條文中蘊含的法治精神，在堅持罪刑法定原則的前提下，結(jié)合立法目的和現(xiàn)行金融管理法律規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，正確理解和適用刑法規(guī)定。1997年刑法修訂后，債券市場及相關(guān)金融管理法律規(guī)定發(fā)生了重大變化，出現(xiàn)中小企業(yè)私募債券、短期融資券、中期票據(jù)、超短期融資券、定向債務(wù)融資工具等新的金融產(chǎn)品。對于符合《公司法》《企業(yè)債券管理條例》關(guān)于“公司、企業(yè)發(fā)行的約定按期還本付息的有價證券”的定義，均應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”。欺詐發(fā)行上述債券，嚴(yán)重侵害投資者財產(chǎn)權(quán)益，破壞債券發(fā)行管理秩序，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法起訴。
（二）對于涉案中介組織人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則，依法適用不同罪名。對于出具審計報告等虛假證明文件的中介組織人員，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其對發(fā)行人財務(wù)造假行為是主觀明知、故意出具虛假證明文件，還是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)造假而未發(fā)現(xiàn)、造成嚴(yán)重后果，來分別認(rèn)定是否構(gòu)成提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。對于中介組織人員與發(fā)行人共謀出具虛假證明文件以幫助欺詐發(fā)行證券，同時構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪、提供虛假證明文件罪的，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
（三）堅持從個案懲戒向風(fēng)險防范延伸，以檢察履職助推資本市場行業(yè)治理。防范化解金融風(fēng)險是資本市場高質(zhì)量發(fā)展的基礎(chǔ)和保障。檢察機關(guān)要重視分析、總結(jié)案件辦理中反映出的資本運行、自律管理、行政監(jiān)管等各方面存在的風(fēng)險問題，通過制發(fā)檢察建議等方式，協(xié)助監(jiān)管機關(guān)、行業(yè)自律組織等補齊漏洞，加強監(jiān)管，促進(jìn)行業(yè)治理，做好案件辦理“后半篇”文章。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）第一百六十條、第二百二十九條第一款、第三款（現(xiàn)適用《中華人民共和國刑法》第一百六十條、第二百二十九條第一款、第三款）
《中華人民共和國公司法》（2005年修訂）第一百五十四條（現(xiàn)適用《中華人民共和國公司法》第一百九十四條）
《中華人民共和國證券法》（2005年修訂）第二條（現(xiàn)適用《中華人民共和國證券法》第二條）
《企業(yè)債券管理條例》第五條
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號）第五條第一項（現(xiàn)適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號）第五條第一項）
《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第三條
辦案檢察院：上海市人民檢察院第一分院
上海市人民檢察院
承辦檢察官：顧佳 孫惟文 趙煒捷 陳晨
案例撰稿人：孫惟文 趙煒捷 陳晨
吳某某等人違規(guī)披露重要信息案
（檢例第220號）
【關(guān)鍵詞】
上市公司 財務(wù)造假 違規(guī)披露重要信息 分類處理
【要旨】
人民檢察院辦理上市公司違規(guī)披露重要信息案件，應(yīng)當(dāng)查清上市公司原始生產(chǎn)經(jīng)營情況，還原真實財務(wù)數(shù)據(jù)，與公開披露的財務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行比對，準(zhǔn)確認(rèn)定財務(wù)造假并違規(guī)披露重要信息的犯罪事實。要注重對行政執(zhí)法證據(jù)的審查與運用。對于收集程序和來源合法、內(nèi)容客觀真實的書證、電子數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)，可以作為指控犯罪的依據(jù)。要準(zhǔn)確區(qū)分財務(wù)造假涉案人員的刑事責(zé)任，有針對性地進(jìn)行分類處理。對于上市公司大股東、實際控制人、高級管理人員等實施犯罪的，依法從嚴(yán)懲處。
【基本案情】
被告人吳某某，甲集團(tuán)股份有限公司原董事長、總裁。
被告人梁某，甲集團(tuán)股份有限公司原總工程師、常務(wù)副總裁。
被告人勾某，甲集團(tuán)股份有限公司原財務(wù)總監(jiān)。
被告人孫某某、劉某，分別系甲集團(tuán)股份有限公司原董事會秘書、原財務(wù)總監(jiān)助理；被告人鄒某某，系甲集團(tuán)股份有限公司海洋牧場群原財務(wù)負(fù)責(zé)人；被告人石某某、張某及被不起訴人于某某、趙某，系甲集團(tuán)股份有限公司增殖分公司工作人員。
甲集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“甲公司”）系深圳證券交易所上市公司。2016年，因甲公司已連續(xù)兩年虧損，為防止公司連續(xù)三年虧損被暫停上市，吳某某指使勾某組織人員進(jìn)行財務(wù)造假以虛增利潤。鄒某某安排負(fù)責(zé)底播扇貝養(yǎng)殖的增殖分公司人員張某、石某某具體修改“作業(yè)區(qū)域坐標(biāo)”和“采捕畝數(shù)”，形成虛假的2016年度和2017年度《月底播貝采捕記錄表》，以調(diào)減蝦夷扇貝采捕面積，實際采捕面積從69.41萬畝調(diào)減為55.48萬畝，減少采捕成本。增殖分公司人員于某某、趙某配合在該采捕記錄表上簽字，劉某將增殖分公司上報的《月底播貝采捕記錄表》匯總后形成報表，層報勾某、孫某某、梁某、吳某某審核同意后編入2016年財務(wù)報告，共虛減營業(yè)成本6000余萬元。吳某某還指使上述人員對部分海域已經(jīng)不存在的扇貝應(yīng)作核銷處理的不作核銷處理，虛減營業(yè)外支出7000余萬元。綜上，在甲公司公開披露的《2016年年度報告》中，共虛增利潤1.3億余元，占當(dāng)期披露利潤總額的158.11%。
2017年末至2018年初，為了核銷往年度的虛增利潤，且為能夠?qū)?016年實際已經(jīng)采捕但未作記錄的隱瞞采捕區(qū)域重新播種扇貝苗，吳某某指使上述公司人員，調(diào)增蝦夷扇貝采捕面積以增加采捕成本，實際采捕面積從54.91萬畝調(diào)增為60.7萬畝，虛增營業(yè)成本6000余萬元。另外，通過在上述隱瞞海域增設(shè)抽測點位、編造扇貝死亡的方式，對已采捕海域的扇貝進(jìn)行虛假核銷、減值，虛增營業(yè)外支出和資產(chǎn)減值損失2.1億余元。綜上，在甲公司公開披露的《2017年年度報告》中，共虛減利潤2.7億余元，占當(dāng)期披露利潤總額的38.57%。
吳某某等人還犯詐騙罪、串通投標(biāo)罪、對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）審查逮捕
2021年4月27日、5月24日、7月20日，遼寧省大連市公安局先后以涉嫌違規(guī)披露重要信息罪等對勾某、吳某某、鄒某某等犯罪嫌疑人提請批準(zhǔn)逮捕。大連市人民檢察院認(rèn)為，查清每月蝦夷扇貝成本結(jié)轉(zhuǎn)的依據(jù)即“當(dāng)期實際采捕面積”是認(rèn)定是否存在財務(wù)造假的關(guān)鍵。經(jīng)審查，中國證監(jiān)會調(diào)取的甲公司采捕船只的北斗導(dǎo)航海上航行定位信息，及其委托中科宇圖股份有限公司（以下簡稱“中科宇圖”）、中國水產(chǎn)科學(xué)院東海所（以下簡稱“東海所”）根據(jù)導(dǎo)航定位信息還原的采捕船只真實航行軌跡和真實采捕海域等關(guān)鍵證據(jù)，能夠證明甲公司2016年和2017年偽造并虛假披露采捕面積、捕撈成本與經(jīng)營利潤的犯罪事實，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日對吳某某等人作出批準(zhǔn)逮捕決定。
同時，檢察機關(guān)審查發(fā)現(xiàn)，吳某某等人到案后否認(rèn)財務(wù)造假，拒不提供采捕船只航海日志、出海捕撈區(qū)域記錄；辦公系統(tǒng)中扇貝采捕面積和采捕成本的數(shù)據(jù)被人為銷毀，反映篡改財務(wù)數(shù)據(jù)過程的微信聊天記錄被刪除；海底的抽測盤點情況已無法再現(xiàn)，真實捕撈狀況不明，不能認(rèn)定賬面記載的成本、利潤是否真實。檢察機關(guān)要求公安機關(guān)繼續(xù)開展針對性偵查取證工作。一是調(diào)取北斗星通導(dǎo)航技術(shù)股份有限公司關(guān)于利用衛(wèi)星定位數(shù)據(jù)復(fù)原船只作業(yè)狀態(tài)點位的原理說明，證明利用衛(wèi)星數(shù)據(jù)復(fù)原真實采捕海域的科學(xué)性與可行性。二是調(diào)取甲公司船只采捕圖、底播圖、燃油補貼領(lǐng)取情況，審查其與衛(wèi)星軌跡復(fù)原圖是否互相印證，查明復(fù)原圖的準(zhǔn)確性。三是以衛(wèi)星復(fù)原采捕面積為基礎(chǔ)，對甲公司財務(wù)狀況進(jìn)行全面審計，還原真實財務(wù)數(shù)據(jù)，查明公開披露的年度報告對成本、營業(yè)外支出、利潤等造假的具體數(shù)額。四是調(diào)取甲公司公文審批單、董事會決議、會議記錄等書證，審查是否有吳某某和孫某某的簽名，查明吳、孫二人的主觀故意。
（二）審查起訴
2021年8月31日，大連市公安局根據(jù)繼續(xù)偵查提綱收集相關(guān)證據(jù)后，以吳某某、勾某、梁某、孫某某、劉某、鄒某某、石某某、張某、于某某、趙某等人涉嫌違規(guī)披露重要信息罪等向大連市人民檢察院移送起訴。2022年1月20日，大連市人民檢察院以被告人吳某某、勾某、梁某、孫某某、劉某、鄒某某、石某某、張某構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪，及吳某某等人構(gòu)成其他犯罪向大連市中級人民法院提起公訴。另經(jīng)審查，對犯罪情節(jié)輕微，社會危害性不大的犯罪嫌疑人于某某、趙某依法作出不起訴決定。
（三）指控和證明犯罪
2022年3月31日，大連市中級人民法院公開開庭審理本案。庭審中，對于被告人和辯護(hù)人提出的吳某某沒有實施財務(wù)造假和違規(guī)披露行為，大數(shù)據(jù)分析報告不能作為證據(jù)使用，梁某在公開披露前不知道財務(wù)報告存在造假等意見，檢察機關(guān)有針對性地進(jìn)行了舉證質(zhì)證和答辯。
在舉證階段，公訴人針對吳某某沒有組織、指使財務(wù)造假的辯解，向法庭出示了指控證明吳某某等人違規(guī)披露重要信息的證據(jù)：一是衛(wèi)星導(dǎo)航數(shù)據(jù)、甲公司真實扇貝采捕面積和底播面積復(fù)原圖，以船只采捕圖、底播圖、燃油補貼領(lǐng)取情況印證衛(wèi)星復(fù)原圖；二是根據(jù)復(fù)原面積還原的甲公司真實底播扇貝及采捕數(shù)據(jù)和對還原后的生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)進(jìn)行審計的報告，結(jié)轉(zhuǎn)出真實的成本、營業(yè)外支出和利潤，與甲公司披露的數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，計算出兩者差額；三是虛假財務(wù)報告審批記錄、信息披露公文審批記錄，勾某、劉某、鄒某某等犯罪嫌疑人供述及公司多名員工證言，證明吳某某直接向公司高管布置按月制造虛假盈利數(shù)據(jù)，明知財務(wù)數(shù)據(jù)均為虛假，仍然簽字確認(rèn)的事實。上述證據(jù)完整證明了吳某某等人財務(wù)造假并違規(guī)披露的犯罪事實。
在質(zhì)證階段，針對大數(shù)據(jù)分析報告的證據(jù)資格，公訴人答辯指出：一是從證據(jù)合法性上看，中科宇圖是具有地理信息數(shù)據(jù)處理甲級資質(zhì)的地理信息服務(wù)商，東海所是國家遙感中心漁業(yè)遙感部依托單位，在漁船船位數(shù)據(jù)監(jiān)測與漁業(yè)信息服務(wù)方面具備出具大數(shù)據(jù)分析專業(yè)意見的資質(zhì)。兩家單位出具的大數(shù)據(jù)分析報告均系中國證監(jiān)會在行政執(zhí)法過程中依法調(diào)取，取證過程合法，根據(jù)刑事訴訟法第五十四條的規(guī)定，可以作為定案依據(jù)。二是從證據(jù)真實性上看，兩家機構(gòu)是根據(jù)采捕船的航行軌跡還原客觀采捕事實，測算出實際采捕面積，且采用不同的方法得出的三版采捕區(qū)域圖差異不大。中國證監(jiān)會以真實采捕面積為基礎(chǔ)，采用甲公司的成本結(jié)轉(zhuǎn)方法所核算的財務(wù)數(shù)據(jù)，能夠與公安機關(guān)委托作出的審計報告相互印證，應(yīng)當(dāng)予以采信。
在法庭辯論階段，針對梁某的主觀明知，公訴人答辯指出：一是梁某作為甲公司分管海洋牧場群業(yè)務(wù)的常務(wù)副總裁，扇貝采捕、抽測、年終盤點均由該業(yè)務(wù)群負(fù)責(zé)，其了解2016年和2017年的真實生產(chǎn)經(jīng)營情況；二是鄒某某多次向其匯報組織財務(wù)人員通過增殖分公司進(jìn)行財務(wù)造假的情況，其安排工作人員編造扇貝死亡原因的“技術(shù)分析報告”，用于對外公開發(fā)布以掩蓋虛假財務(wù)數(shù)據(jù)，對財務(wù)報告造假具有主觀明知；三是根據(jù)證券法第八十二條規(guī)定，董事和高級管理人員應(yīng)當(dāng)保證所披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整，梁某明知財務(wù)報告造假仍然在審核時簽字同意公開披露，構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。
（四）處理結(jié)果
2022年10月31日，大連市中級人民法院作出一審判決，認(rèn)定吳某某犯違規(guī)披露重要信息罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金二十萬元，與詐騙罪等罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金九十二萬元；認(rèn)定勾某、梁某等被告人犯違規(guī)披露重要信息罪，分別判處一年十個月至一年七個月不等有期徒刑，與詐騙罪等罪名數(shù)罪并罰，分別決定執(zhí)行六年六個月至一年七個月不等有期徒刑，對部分被告人宣告緩刑，并處罰金。被告人吳某某、梁某等人提出上訴。2023年5月25日，遼寧省高級人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。
【指導(dǎo)意義】
（一）根據(jù)不同類型上市公司財務(wù)造假特點構(gòu)建相應(yīng)指控證明體系，依法嚴(yán)懲上市公司各類財務(wù)造假犯罪。上市公司財務(wù)造假手段多樣，對于先虛增利潤營造業(yè)績，后虛減利潤平賬的行為，表面看似“糾錯”，實為反復(fù)造假，嚴(yán)重破壞資本市場信息披露制度和誠信基礎(chǔ)，損害投資者合法利益，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲。辦理該類案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類型上市公司源頭性生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)造假手段，緊扣證明關(guān)鍵點，以還原生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，委托審計機構(gòu)按照公司財務(wù)記賬方法還原真實財務(wù)數(shù)據(jù)，與公開披露的財務(wù)數(shù)據(jù)對比，測算得出差額，準(zhǔn)確認(rèn)定財務(wù)造假并違規(guī)披露重要信息的犯罪事實。在無法獲取原始生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)的情況下，可以利用科學(xué)方法還原真實生產(chǎn)經(jīng)營場景。涉及養(yǎng)殖、種植面積等，可以根據(jù)地理信息分析等科技手段進(jìn)行測算。
（二）注重審查運用證券監(jiān)督管理機構(gòu)在行政執(zhí)法中收集的客觀性證據(jù)材料。對于證券監(jiān)督管理機構(gòu)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中依法收集的書證、電子數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)材料，可以作為指控、認(rèn)定犯罪的依據(jù)。要充分運用其他證據(jù)或者通過審計、鑒定等方式，對行政機關(guān)移送證據(jù)的真實性予以印證，確保全案達(dá)到事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。
（三）準(zhǔn)確認(rèn)定財務(wù)造假涉案人員的刑事責(zé)任，根據(jù)其在犯罪中的地位、作用等依法分類處理。對于公司、企業(yè)的控股股東、實際控制人，董事、監(jiān)事，總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員，組織、指使他人或者本人實施財務(wù)造假、違規(guī)披露行為，或者明知披露信息虛假仍在披露文件上簽字確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)追究刑事責(zé)任；對于組織、指揮他人實施或者積極參與財務(wù)造假、違規(guī)披露行為的部門負(fù)責(zé)人等中層管理人員，應(yīng)當(dāng)依法追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；對于主觀惡性不大，聽從指揮、參與犯罪程度較輕的部門負(fù)責(zé)人和一般員工，可以依法從輕處理。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》（2006年修正）第一百六十一條 （現(xiàn)適用《中華人民共和國刑法》第一百六十一條）
《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第五十四條第二款、第一百七十七條第二款
《中華人民共和國證券法》第八十二條
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號）第六條第三項、第七項（現(xiàn)適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號）第六條第四項、第八項）
辦案檢察院：遼寧省人民檢察院
遼寧省大連市人民檢察院
承辦檢察官：曾騰 翟碧
案例撰寫人：曾騰
蔣某某內(nèi)幕交易案
（檢例第221號）
【關(guān)鍵詞】
內(nèi)幕信息 內(nèi)幕信息敏感期 知情人員范圍 違法所得
【要旨】
認(rèn)定內(nèi)幕信息，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法第五十二條第一款的規(guī)定，從“對證券的市場價格有重大影響”與“尚未公開”兩方面作實質(zhì)判斷。對于證券法所列重大事件以外的信息，符合前述規(guī)定要求的，依法認(rèn)定為內(nèi)幕信息。認(rèn)定內(nèi)幕信息的知情人員，應(yīng)當(dāng)在審查行為人是否具有特定職務(wù)身份的同時，重點審查其實際獲取內(nèi)幕信息的情況。凡屬通過合法途徑取得內(nèi)幕信息的，均應(yīng)依法認(rèn)定為內(nèi)幕信息的知情人員。利用內(nèi)幕信息提前賣出避免損失的金額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得，一般應(yīng)當(dāng)以信息公開后跌停板打開之日收盤價為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算；沒有跌停的，以復(fù)牌后首個交易日收盤價為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算。
【基本案情】
被告人蔣某某，甲控股集團(tuán)有限公司（以下簡稱“甲公司”）下屬浙江乙資本管理有限公司（以下簡稱“乙公司”）員工。
甲公司系上市公司浙江丙環(huán)境股份有限公司（以下簡稱“丙公司”）的控股股東。2018年4月，甲公司為償還即將到期的22億元債券，計劃在銀行間債券市場發(fā)行兩筆額度分別為12億元和10億元的超短期融資券。同年4月24日11時，第一筆募集失敗，甲公司隨后發(fā)布公告取消發(fā)行事宜，由此引發(fā)甲公司債務(wù)危機。當(dāng)晚，甲公司法定代表人、董事長姚某某召集集團(tuán)管理人員開會研究應(yīng)對措施，蔣某某經(jīng)姚某某通知參加會議。會議要求參會人員對上述信息保密。
2018年4月25日，蔣某某清倉賣出持有的丙公司股票125萬股，成交金額815萬余元。案發(fā)后經(jīng)深圳證券交易所測算，其由此避免損失金額336萬余元。
2018年5月2日，丙公司發(fā)布公告，稱控股股東甲公司存在重大不確定事項，且該事項對丙公司有重大影響，股票即日起停牌。5月4日，丙公司發(fā)布公告稱，甲公司若無法妥善解決債務(wù)清償問題，存在丙公司控制權(quán)發(fā)生變更的可能。復(fù)牌后，丙公司連續(xù)4個交易日跌停，第5個交易日打開跌停，跌幅為8.59%，總體跌幅為48.59%。
2020年6月15日，中國證監(jiān)會廈門監(jiān)管局作出行政處罰決定，認(rèn)定甲公司債務(wù)危機事項為內(nèi)幕信息，蔣某某系內(nèi)幕信息知情人，內(nèi)幕信息敏感期為2018年4月24日11時至2018年5月3日，對蔣某某沒收違法所得336萬余元，并處罰款。蔣某某退繳了違法所得并繳納了罰款。
2021年6月28日，蔣某某主動到公安機關(guān)投案，交代其涉嫌內(nèi)幕交易的犯罪事實。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）審查起訴
2021年11月22日，浙江省杭州市公安局以蔣某某涉嫌內(nèi)幕交易罪向杭州市人民檢察院移送起訴。
杭州市人民檢察院審查發(fā)現(xiàn)，蔣某某系甲公司下屬乙公司普通員工，未承擔(dān)22億元超短期融資券募集工作，卻參加了甲公司高管會議從而獲悉內(nèi)幕信息，其內(nèi)幕信息知情人的身份存疑；本案為避損型內(nèi)幕交易，違法所得計算方法需進(jìn)一步核實。杭州市人民檢察院將案件退回公安機關(guān)補充偵查，要求進(jìn)一步收集蔣某某參會原因的證據(jù)，明確計算方法。
公安機關(guān)補充偵查后重新移送起訴。檢察機關(guān)審查認(rèn)為：第一，蔣某某雖非甲公司高管，乙公司也不負(fù)責(zé)集團(tuán)募資事宜，但其與姚某某系親戚關(guān)系，深得信任，受其指派經(jīng)手辦理集團(tuán)另向他人借款5億元事宜，因需整體處理集團(tuán)債務(wù)危機，經(jīng)姚某某通知參加會議，是刑法第一百八十條規(guī)定的“內(nèi)幕信息的知情人員”。第二，公安機關(guān)向深圳證券交易所調(diào)取的交易數(shù)據(jù)和計算公式顯示，以市場對內(nèi)幕信息的消化日即跌停板打開日為基準(zhǔn)日計算避損金額，具有合理性，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為違法所得。2022年7月2日，杭州市人民檢察院以被告人蔣某某構(gòu)成內(nèi)幕交易罪向杭州市中級人民法院提起公訴。
（二）指控和證明犯罪
2022年11月17日，杭州市中級人民法院公開開庭審理本案。庭審中，公訴人重點圍繞內(nèi)幕信息的形成及其性質(zhì)，蔣某某內(nèi)幕信息知情人的身份及利用內(nèi)幕信息交易的行為進(jìn)行舉證。
被告人蔣某某對指控事實和罪名無異議，提出本人系主動投案，在審查起訴階段全額退繳違法所得并繳納全部罰款，請求減輕處罰。蔣某某的辯護(hù)人提出甲公司債務(wù)危機不屬于內(nèi)幕信息，理由是：第一，2019年證券法刪除了2014年證券法中關(guān)于證券期貨監(jiān)管機構(gòu)依職權(quán)認(rèn)定內(nèi)幕信息的兜底條款，本案債務(wù)危機事項不屬于2019年證券法列舉的任何一種情形，根據(jù)從舊兼從輕原則，不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息。第二，甲公司債務(wù)危機是關(guān)于上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本身的經(jīng)營、財務(wù)信息。第三，甲公司已于募集失敗當(dāng)日在上海清算所、中國貨幣網(wǎng)公開披露取消發(fā)行超短期融資券。
公訴人答辯指出：第一，2014年證券法與2019年證券法均對內(nèi)幕信息的含義作出明確規(guī)定，包括“對證券的市場價格有重大影響”與“尚未公開”兩個實質(zhì)特征，并未規(guī)定內(nèi)幕信息僅限于證券法明確列舉的情形。2019年證券法亦未刪除兜底條款，而是把證券期貨監(jiān)管機構(gòu)“認(rèn)定”的其他事項改為“規(guī)定”的其他事項，并不意味著內(nèi)幕信息范圍的縮小，也不影響根據(jù)內(nèi)幕信息的定義對法條未列舉的情形依法作出認(rèn)定。第二，本案根據(jù)證券法對內(nèi)幕信息實質(zhì)特征的規(guī)定，可以認(rèn)定甲公司債務(wù)危機是內(nèi)幕信息：一是具有重大性，甲公司債務(wù)危機雖非證券法列舉的上市公司經(jīng)營、財務(wù)信息，但是可能導(dǎo)致甲公司喪失對丙公司的控制權(quán)，對丙公司股票交易價格有重大影響；二是具有未公開性，甲公司在上海清算所、中國貨幣網(wǎng)僅公告因市場波動較大取消超短期融資券發(fā)行，未披露甲公司存在債務(wù)危機以及可能喪失對丙公司控制權(quán)的情況，并且上述網(wǎng)站不符合證券法對信息披露平臺的規(guī)定，不能視為本案內(nèi)幕信息已公開。
（三）處理結(jié)果
2022年12月29日，杭州市中級人民法院作出一審判決，認(rèn)定被告人蔣某某犯內(nèi)幕交易罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，但因其具有自首情節(jié)，結(jié)合其退繳全部違法所得并已足額繳納行政罰款的情況，依法減輕處罰，判處其有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金八百萬元。被告人蔣某某未上訴，判決已生效。
【指導(dǎo)意義】
（一）認(rèn)定“內(nèi)幕信息”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法第五十二條第一款規(guī)定，從“對證券的市場價格有重大影響”與“尚未公開”兩方面作實質(zhì)判斷。經(jīng)審查，對于證券法第八十條第二款、第八十一條第二款所列重大事件以外的信息，具備證券法第五十二條第一款規(guī)定的“對證券的市場價格有重大影響”與“尚未公開”兩方面特征的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為內(nèi)幕信息?！皩ψC券的市場價格是否有重大影響”，可以從對上市公司控制、經(jīng)營、存續(xù)是否有影響，以及公司是否履行了內(nèi)幕信息管理程序等方面，判斷信息是否可能對投資者作出交易決策產(chǎn)生基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性影響?！靶畔⑹欠窆_”，一般從公開內(nèi)容的完整、準(zhǔn)確，并且在證券交易場所的網(wǎng)站和證券期貨監(jiān)管機構(gòu)規(guī)定條件的媒體上發(fā)布等方面判斷。
（二）不屬于證券法第五十一條明確列舉的人員，但合法取得內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為知情人員。認(rèn)定“內(nèi)幕信息的知情人員”，不僅要審查行為人的身份是否符合證券法及相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)從其所任職務(wù)、承擔(dān)職責(zé)、實際履職、參與程度、信息來源等方面重點審查其獲取內(nèi)幕信息的情況。對于行為人基于職務(wù)、工作、監(jiān)管、業(yè)務(wù)關(guān)系等合法途徑取得內(nèi)幕信息的，即使不屬于證券法列舉的特定人員范圍，也應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為“內(nèi)幕信息的知情人員”。
（三）避損型內(nèi)幕交易違法所得的計算，一般應(yīng)當(dāng)以跌停板打開之日收盤價為基準(zhǔn)。利用可能導(dǎo)致股票價格下跌的內(nèi)幕信息提前賣出的，違法所得是指避免損失的金額。由于該類信息公開后，通常會造成股票價格跌停，股票價格不再跌停時，可以視為市場對該信息已經(jīng)消化。因此，對違法所得的計算，一般應(yīng)當(dāng)以信息公開后跌停板打開之日收盤價為標(biāo)準(zhǔn)；沒有跌停的，以信息公開后首個交易日收盤價為標(biāo)準(zhǔn)。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第一百八十條
《中華人民共和國證券法》（2014年修正）第六十七條、第七十四條、第七十五條（現(xiàn)適用《中華人民共和國證券法》第五十一條、第五十二條、第八十條、第八十一條）
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號）第一條、第五條、第七條、第十條
辦案檢察院：浙江省杭州市人民檢察院
承辦檢察官：呂靜 鄭凱予
案例撰稿人：呂靜 鄭凱予
趙某某等人操縱證券市場案
（檢例第222號）
【關(guān)鍵詞】
操縱證券市場 私募基金 場外期權(quán) 違法所得
【要旨】
人民檢察院辦理利用私募基金操縱證券市場案件，應(yīng)當(dāng)對私募基金的資金來源、使用、去向等流轉(zhuǎn)過程進(jìn)行全鏈條審查，特別是行為是否違反基金監(jiān)督管理的有關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)確認(rèn)定各環(huán)節(jié)犯罪事實。要區(qū)分交易型操縱和信息型操縱的不同犯罪手段，正確適用司法解釋認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”。與操縱股票互相配合買賣場外期權(quán)的行為，不構(gòu)成操縱期貨市場罪，但其獲利屬于操縱證券市場犯罪的跨市場違法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。
【基本案情】
被告人趙某某，甲期貨股份有限公司資產(chǎn)管理部原副總經(jīng)理。
被告人趙某甲，甲期貨股份有限公司資產(chǎn)管理部員工。
被告人朱某、金某某，均系趙某某雇傭人員。
2016年5月至2018年8月，甲期貨股份有限公司（以下簡稱“甲公司”）發(fā)行五期以基金產(chǎn)品為投資目標(biāo)的FOF系列基金（即投資私募基金的基金），共募集資金10.86億元，投資認(rèn)購9只私募基金，合計9.36億元。其間，趙某某利用管理、運營FOF基金產(chǎn)品的職務(wù)便利，要求私募基金公司違規(guī)提供“通道服務(wù)”，讓渡基金產(chǎn)品的管理和風(fēng)控權(quán)限，獲得了資金的管理、投資和使用權(quán)限。
2017年底至2018年8月，趙某某指使趙某甲、朱某聯(lián)系客戶，循環(huán)挪用FOF基金募集的資金為他人股票交易提供場外配資，累計18億余元，并使用其控制的個人銀行卡收取配資保證金和利息。
2018年8月至12月，趙某某、朱某、金某某與乙集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“乙公司”）股東阮某（另案處理）通謀，以“市值管理”為名共同操縱乙公司股票。趙某某指使朱某、金某某管理的交易團(tuán)隊利用甲公司FOF基金投資的9只私募基金賬戶資金買入乙公司股票，拉抬股價。同時，趙某某將其個人收取的場外配資保證金和利息，打入其控制的個人證券賬戶同步買入乙公司股票。在股價拉抬之后，趙某某個人賬戶賣出股票，私募基金賬戶則在高位買入接盤。截止案發(fā)，趙某某控制的個人賬戶買入乙公司股票4.8億余元，賣出6億余元，獲利1.25億余元；甲公司FOF基金投資的9只私募基金賬戶買入乙公司股票12.7億余元，賣出3700余萬元。案發(fā)后，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日間陸續(xù)清算，甲公司FOF基金共計虧損5億余元。
另外，在操縱乙公司股票價格期間，趙某某等人使用個人收取的1.32億元配資保證金和利息向上海丙金融服務(wù)有限公司等多家公司購買乙公司股票場外看漲期權(quán)。操縱證券市場將股價抬高后，趙某某行權(quán)獲利共計1.25億余元。
經(jīng)中國證監(jiān)會認(rèn)定，2018年7月18日至12月3日，趙某某等人控制的私募基金賬戶、個人證券賬戶合計持有的乙公司流通股份數(shù)，達(dá)到該股票實際流通股份總量的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，連續(xù)20個交易日累計成交量達(dá)到同期該證券總成交量50%以上。
趙某某等人還犯非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。
【檢察機關(guān)履職過程】
（一）審查起訴
2019年9月27日，山東省公安廳以趙某某、趙某甲、朱某、金某某等人涉嫌操縱證券市場、挪用資金等罪，向山東省人民檢察院移送起訴，山東省人民檢察院指定青島市人民檢察院管轄本案。
趙某某辯解甲公司對其管理私募基金投資乙公司股票知情，資金使用符合私募基金投資規(guī)定，不構(gòu)成操縱證券市場罪。檢察機關(guān)退回公安機關(guān)補充偵查，并提出具體意見：一是補充調(diào)取9只私募基金管理人與甲公司簽訂的投資協(xié)議、趙某某實際掌握私募基金的交易權(quán)限和交易記錄及證人證言等證據(jù)，證明趙某某是否違反監(jiān)管規(guī)定和委托投資協(xié)議，控制私募基金資金及投資交易；二是補充調(diào)取甲公司業(yè)務(wù)決策記錄、資金使用安排方案及相關(guān)證人證言等證據(jù)，證明甲公司對私募基金實際由趙某某控制是否明知；三是查清趙某某收取的配資保證金和利息數(shù)額，上述資金是否全部用于購買乙公司股票和場外期權(quán)，最終獲利是否流入趙某某個人賬戶，證明趙某某是否利用FOF基金配資獲得啟動資金，用于操縱證券市場、買賣場外期權(quán)及非法獲利情況；四是查清私募基金買入乙公司股票與趙某某個人賬戶賣出乙公司股票的對應(yīng)關(guān)系，證明趙某某是否利用私募基金高位接盤。
公安機關(guān)根據(jù)補充偵查提綱要求，全面收集并移送了相關(guān)證據(jù)。青島市人民檢察院審查后認(rèn)為，在案證據(jù)足以證明趙某某等人違反FOF基金和私募基金管理規(guī)定，挪用基金資金配資作為個人操縱證券市場啟動資金，違規(guī)控制私募基金拉抬股價，拉至高位后基金接盤個人獲取巨額非法利益，并提前買入場外看漲期權(quán)成倍放大操縱獲利的犯罪事實。
2020年5月11日，青島市人民檢察院以趙某某、朱某、趙某甲、金某某構(gòu)成操縱證券市場罪、挪用資金罪等犯罪，向青島市中級人民法院提起公訴。
（二）指控和證明犯罪
2020年11月、2021年1月、2021年5月，青島市中級人民法院公開開庭審理本案。庭審中，辯護(hù)人提出場外期權(quán)獲利不屬于違法所得、不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重等意見，公訴人進(jìn)行有針對性的答辯。
第一，關(guān)于場外期權(quán)。辯護(hù)人提出，投資場外期權(quán)是FOF基金設(shè)計的組成部分，趙某某行權(quán)所得不是違法所得，不應(yīng)追繳。公訴人指出，購買場外期權(quán)的資金系趙某某挪用FOF基金場外配資所得保證金及利息，其通過操縱證券市場在對應(yīng)的場外期權(quán)交易中獲利，行權(quán)獲利轉(zhuǎn)入趙某某控制的個人證券賬戶繼續(xù)用于操縱乙公司股票，自始至終未進(jìn)入FOF基金或者私募基金賬戶，系趙某某個人違法所得，應(yīng)當(dāng)依法追繳。
第二，關(guān)于是否認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。辯護(hù)人提出，本案操縱證券市場行為發(fā)生在2018年，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱“2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)”），認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；不能適用2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2019年司法解釋”），不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
公訴人答辯指出，一是2019年司法解釋比2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)降低了本罪交易指標(biāo)入罪標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)從舊兼從輕原則，本案仍適用2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。二是2018年犯罪行為實施時沒有司法解釋對“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，行為時雖然沒有相關(guān)司法解釋，處理時已有2019年司法解釋對“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照2019年司法解釋的規(guī)定辦理，趙某某等人操縱證券市場的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
（三）處理結(jié)果
2021年5月25日，青島市中級人民法院作出一審判決，認(rèn)定趙某某犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑六年，與挪用資金罪等其他犯罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金六千零四十萬元，追繳操縱市場及場外期權(quán)交易獲利2.5億余元。認(rèn)定朱某犯挪用資金罪、操縱證券市場罪，趙某甲犯挪用資金罪，金某某犯操縱證券市場罪，分別判處八年至三年不等有期徒刑，并處罰金。趙某某、朱某、趙某甲、金某某提出上訴。2021年12月20日，山東省高級人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。
【指導(dǎo)意義】
（一）全鏈條查清用于犯罪的私募基金資金流轉(zhuǎn)過程，依法嚴(yán)懲利用私募基金實施操縱證券市場各環(huán)節(jié)的犯罪行為。利用私募基金操縱證券市場，既侵害證券市場投資者利益，又侵害私募基金投資者利益，造成嚴(yán)重的跨領(lǐng)域危害后果。辦理該類案件，要審查私募基金的資金流轉(zhuǎn)過程，對資金來源、使用、去向進(jìn)行全鏈條追蹤，并重點審查是否存在違反《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理條例》中“私募基金管理人不得將投資管理職責(zé)委托他人行使”“不得利用私募基金財產(chǎn)或者職務(wù)便利，為投資者以外的人牟取利益”等情形，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人違規(guī)控制私募基金、違法使用基金資金、利用資金優(yōu)勢操縱證券交易價格和交易量等各環(huán)節(jié)的犯罪事實及犯罪手段。對于挪用基金資金實施操縱證券市場犯罪，分別構(gòu)成挪用資金罪、操縱證券市場罪的，依法數(shù)罪并罰。
（二）準(zhǔn)確認(rèn)定操縱證券市場罪的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”。操縱證券市場犯罪可以分為交易型操縱與信息型操縱，交易型操縱主要以持股占比、成交量占比等交易指標(biāo)來判斷是否符合入罪和法定刑升檔標(biāo)準(zhǔn)。相較于2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)，2019年司法解釋降低了交易指標(biāo)的入罪標(biāo)準(zhǔn)。對于2019年7月1日前實施的交易型操縱，應(yīng)當(dāng)適用2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪；對于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定，由于行為時沒有司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用2019年司法解釋。2019年司法解釋實施前涉交易型操縱案件中的交易指標(biāo)未達(dá)到2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，不能直接適用2019年司法解釋入罪甚至升檔法定刑。
（三）與操縱股票互相配合買賣場外期權(quán)的行為，不能認(rèn)定為操縱期貨市場罪，但其獲利屬于操縱證券市場犯罪的跨市場違法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。操縱證券市場、連續(xù)拉高股價之前，買入場外看漲期權(quán)跟隨獲利，是典型的跨市場操縱行為。根據(jù)《中華人民共和國期貨和衍生品法》第三條的規(guī)定，場內(nèi)期權(quán)屬于期貨，場外期權(quán)屬于衍生品，不是期貨。因此，買賣場外期權(quán)的行為不構(gòu)成操縱期貨市場罪，買賣場外期權(quán)的交易數(shù)額不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。但是，該期權(quán)交易獲利屬于操縱證券市場抬高股價跨市場的獲利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為操縱證券市場犯罪的違法所得，依法予以追繳。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》（2006年修正）第一百八十二條第一款（現(xiàn)適用《中華人民共和國刑法》第一百八十二條第一款）
《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）第二百七十二條第一款（現(xiàn)適用《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款）
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕9號）第四條第一項
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號）第三十九條第一項（現(xiàn)適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號）第三十四條第一項）
辦案檢察院：山東省青島市人民檢察院
山東省人民檢察院
承辦檢察官：呂強 扈小剛
案例撰稿人：呂強 扈小剛